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Resúmen de Protesta Social - Clase del Miércoles 18 de Mayo del 2011

El derecho frente a la protesta social

Aclaraciones

1) Relación entre derecho y protesta: reacciones del poder público frente a la protesta (especialmente reacciones del Poder Judicial).
La cuestión más importante consiste en el modo en que el poder público trata a los grupos más desaventajados.

2) Protestas: quejas avanzadas por ciertos grupos que ven sus necesidades básicas insatisfechas.

3) Tenemos aquí involucrados muchos de los temas centrales de la filosofía política y la teoría constitucional, como pueden ser: teorías de la democracia, teorías de los derechos, teorías de la justicia, interpretación constitucional.

Jueces y Teoría Democrática

Los conflictos relacionados con la protesta nos remiten a una tensión que vive dentro de la Constitución: el doble compromiso de proteger a las mayorías (aspiraciones democráticas) y resguardar a las minorías (los derechos de cada individuo).
La Constitución nos invita a pensar acerca de cómo colocar esas dos preocupaciones juntas.
Cuando se encuentran frente a un conflicto que involucra la protesta social, los jueces deben expresarse sobre el modo en que ellos mismos piensan la democracia.
La reflexión sobre el conflicto social nos obliga a pensar sobre teoría de la democracia, porque la Constitución argentina está comprometida con el sistema representativo, en su artículo 22 (“el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes”).
Los jueces, en términos de protesta, deben hacer una reflexión acerca del significado del artículo 22, pudiendo moverse entre dos extremos:
a) Democracia restringida: limitada, elitista, basada en el principio de la desconfianza (respecto de la discusión pública y de lo que la ciudadanía puede hacer).
b) Democracia inclusiva y amplia: pensada a partir del principio alternativo de la confianza: confianza en el ciudadano, en las capacidades colectivas.

Una de las decisiones más elaboradas que tenemos acerca de cómo tratar la protesta social surgió a partir del caso “Schifrin”, en el que se dijo que la democracia termina en el sufragio y que cualquier otra expresión cívica tiene más que ver con un delito de sedición, o sea, todo lo que va más allá del voto regular pasa a ser un comportamiento que califica como sedicioso.
Ello es alarmante porque, entre otras razones, la Constitución acepta mecanismos de democracia directa, habla del derecho de iniciativa, de la consulta popular, invita a la participación política de la gente.

Si defendiéramos una visión alternativa de la democracia, asociada con un proceso de discusión colectiva preocupado por que todos –y especialmente aquéllos que resultarán más afectados por las decisiones que se tomen- puedan intervenir y decirnos qué piensan sobre aquéllos que está por decidirse, ésta nos sugeriría que cuidemos hasta el último momento posible a esa persona que critica al poder público. Ello justamente porque estamos en una democracia representativa y, como hemos transferido el control de los recursos económicos y el control de las armas al poder político, nos preocupa que éste no abuse de los extraordinarios poderes que le hemos dado.
La idea es que el Poder Judicial debe brindar un resguardo muy especial a la persona que critica al gobierno, en lugar de convertirse, como hoy tiende a hacer, en líder del reproche frente a quienes protestan.
Ante todo, vale la pena que pensemos sobre las dificultades expresivas que tienen muchísimos grupos en nuestro país, y que les impiden hacer conocer a los demás aquéllas cuestiones que más les preocupan. Se trata de cuestiones relacionadas con un problema muy serio: el de las necesidades básicas insatisfechas.
Lo que más importa es que todos los grupos con necesidades básicas insatisfechas, en cualquier provincia o localidad, cuenten con la posibilidad adecuada de hacer conocer sus reclamos al poder público, y de ser atendidos debidamente. Es obvio que no cualquier reclamo debe satisfacerse, pero, en principio, si lo que tenemos frente a nosotros es un reclamo en pos de necesidades básicas elementales, entonces hablamos de reclamos que tienen una jerarquía superior y que merecen una atención muy especial.
Otra reflexión importante que se debe hacer es que quien quiere presentar ideas impopulares queda, en principio fuera del juego de la comunicación, ya que lo único que resulta relevante es el dinero que uno tiene para comprar un espacio en los medios de comunicación o la capacidad que uno tiene para seducir con dinero.

Minorías y Derechos

En principio, el Poder Judicial aparece como el poder mejor capacitado para atender los derechos de las minorías, teniendo la chance de reflexionar con tranquilidad sobre todos los problemas que afectan a los grupos minoritarios.
Si el Poder Judicial se coloca a la vanguardia de la sanción o la persecución de los grupos más débiles de la sociedad, la situación que resulta es trágica.

Interpretar la Constitución

Existen fuertes diferencias de opinión acerca de cómo debiera interpretarse realmente el texto constitucional, por lo cual cuando los jueces nos dicen “decido esto porque lo ordena la Constitución”, siempre tenemos la posibilidad de dudar y preguntarles cuál es su fundamento.
Los jueces encuentran serios problemas a la hora de interpretar la Constitución porque no sólo tienen que pensar en lo que dice la Constitución, sino que deben tener en cuenta todo lo que dice el derecho: las leyes vigentes, las decisiones judiciales anteriores, la doctrina.
Un problema gravísimo es el que tiene que ver con cómo hacemos para poner alguna atadura e impedir que se produzcan abusos respecto de las disímiles soluciones que encuentren los jueces frente a los casos que deben resolver.
Como juez, uno queda con una enorme discrecionalidad a la hora de decidir.
Los jueces se las han ingeniado, con la ayuda de la doctrina, por supuesto, para decir que todo lo relacionado con lo social forma parte de los aspectos “no operativos”, la parte “programática” de la Constitución.
Adviértase que lo que ocurre cuando se dice que los derechos sociales son “programáticos” es, en definitiva, que el Juez pone en el cajón dicho derecho, esperando a que algún día el legislador se acuerde del mismo porque él ha decidido no hacer absolutamente nada al respecto.
En los hechos, los jueces tienen la capacidad de manipular nuestra Constitución a su gusto, haciendo un uso más bien discrecional de sus poderes interpretativos.
Derechos y privilegios

La distinción entre derechos y privilegios es crucial. Un derecho me corresponde tanto a mí como a Usted. Cuando hablamos de privilegios, entonces el poder público puede reaccionar de modo muy distinto, incluso colocando esa demanda a la cola de otras demandas que considera prioritarias.
Frente a un derecho, en cambio, el poder público no tiene discrecionalidad, su obligación es cumplir y hacer todo lo posible para satisfacer ese derecho.
Cuando el gobierno trata las demandas de derechos como si fueran demandas por privilegios, él mismo alimenta la dinámica que, se supone, nos dice, quiere apaciguar.

El límite de los derechos

Si un Juez quiere limitar un derecho que la Constitución me concede, él tiene que hacer un esfuerzo extraordinario para poder establecer dicho límite.
Muchos jueces nos dicen: “es que ha ocurrido un choque de derechos”. Y esto es obvio, todos los días se producen “choques de derechos” y cada día tenemos que resolver estas trágicas situaciones frente a dos derechos que disputan por el mismo espacio.
La tendencia actual en cuanto al tratamiento de la crítica, dentro de la jurisprudencia internacional, es que el crítico es el que debe ganar.
Cuando el derecho a la crítica choca contra otros derechos, el derecho a la crítica no tiene que ser el primero, sino el último en ser retirado. Esto no significa que podemos hacer cualquier cosa con la excusa de que estamos criticando al poder. Cuando se critica al poder, allí ocurre algo muy importante, que merece el máximo resguardo y amparo por parte de las autoridades judiciales.
El derecho a la huelga se mantiene, merece ser mantenido, por más de que alguien lleve adelante un comportamiento violento, ese individuo particular podrá ser merecedor de un reproche.
Frente a determinados casos difíciles en que colisionan derechos, en la doctrina y la jurisprudencia se ha comenzado a defender lo que se llaman “regulaciones de tiempo, lugar y modo”. Podemos estar abiertos a ellas, pero en la medida en que ellas custodien y no socaven el derecho que vienen a reglamentar.
La doctrina y la jurisprudencia internacionales han tendido a coincidir en la defensa de lo que se llama “la doctrina de foro público”, por lo cual se dice que las calles, plazas y avenidas son lugares que tradicionalmente han sido usados para la protesta y que merecen por tanto una protección especial.

¿Qué podemos esperar del Poder Judicial?

Repaso de lo dicho: Primero, dijimos que casos como el de la protesta social involucran reflexiones sobre cómo concebimos a la democracia. Vimos que dichas reflexiones suelen aparecer en las decisiones judiciales, y vimos también que tales decisiones se han mostrado, hasta ahora, extraordinariamente deficitarias en lo que hace a la concepción de la democracia de la que parten.
Dijimos también que es necesario tomarse más en serio la cuestión de la interpretación constitucional, y que uno no debe dejarse engañar con esta estrategia que siguen habitualmente los jueces de desplazar ciertos derechos desde todo punto de vista prioritarios, considerándolos de “segunda clase”.

El hecho de que contemos con un Poder Judicial a cuyos miembros no elegimos, a los que no podemos remover y a quienes tampoco podemos reprochar en cuanto al camino que eligen para fundar sus opiniones, es en principio muy problemático, sobre todo si ese Poder que no controlamos tiene la posibilidad de decir la última palabra sobre todas las cuestiones constitucionales. Y dicho poder es justamente el poder que tenemos menos posibilidades institucionales de controlar.


Expresión Cívica y “Cortes de Ruta”

El valor especial de la expresión

Es absolutamente cierto que el ejercicio de un derecho no puede importar la supresión de otros. De todos modos, al momento de hacer un balance acerca de qué peso asignarle a cada derecho, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema democrático.

La doctrina norteamericana del “foro público”, surgida al calor de los fallos “Hague” y “Schneider”, considera, justamente, a las calles y parques como lugares especialmente privilegiados para la expresión pública. “(Las calles y los parques) –se sostuvo en “Hague”- han sido confiadas al uso público desde tiempo inmemorial, usándose desde siempre para el propósito de que los ciudadanos se reúnan en asambleas, se comuniquen entre sí, y discutan sobre cuestiones públicas”. Notablemente entonces, y desde “Hague”, la Corte Suprema norteamericana se preguntó: ¿dónde, si no en la vía pública, pretender la expresión de la ciudadanía?
Harry Kalven, una de las principales autoridades del pensamiento jurídico norteamericano en materia de libertad de expresión, destacó la notable enseñanza de casos como “Schneider” para la jurisprudencia futura.
La mayoría de las expresiones públicas de la ciudadanía acarrean costos y molestias para terceros que, sin embargo, y en principio, deben tolerarse en honor a la libertad de expresión.
Kalven sostiene que “todos los discursos implican expresiones y algo más. Si se trata de una expresión oral tenemos ruidos que pueden interrumpir a otros; si se trata de una expresión escrita, tenemos la posibilidad de ensuciar la vía pública. Pero en todos los casos mencionados tenemos ideas en juego y, por ello mismo, la prioritaria obligación del poder público de resguardar tales ideas.
Finalmente, cabe decir que una postura como la aquí avanzada no necesita ni pretende desatenderse de los lamentables efectos colaterales que habitualmente han acompañado a muchos cortes de ruta.
Sin embargo, aún así, no debe perderse de vista lo más importante: es perfectamente posible distinguir estos reprochables excesos de la prioritaria necesidad de resguardar las expresiones públicas de la ciudadanía.
Libre expresión y dificultades expresivas

En muchas zonas y círculos sociales de nuestro país, los individuos encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político.
Es preocupante que un sistema democrático conviva con situaciones de miseria, pero es catastrófico que tales situaciones no puedan traducirse en demandas directas sobre el poder público.
El juez William Brennan sostuvo al respecto que “los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos”.
Por la exigencia democrática de tratar a todos como ciudadanos iguales, es que el poder público debería reconsiderar la forma en que está haciendo uso de la fuerza que le hemos delegado.