Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires
25 de octubre de 2006
Por Roberto Gargarella.
INTRODUCCIÓN
En este escrito quisiera examinar críticamente algunas decisiones recientes tomadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, especialmente en el área de los derechos sociales. Me voy a concentrar especial pero no exclusivamente en dos decisiones que parecen mostrar la consolidación de una nueva línea jurisprudencial en la materia. Me refiero a los casos "Panza, Ángel v. Gobierno de la Ciudad de Bs. As. s/amparo (art. 14 CCABA.)" y "Toloza, Estela v. Gobierno de la Ciudad de Bs. As. s/amparo (art. 14 CCABA.) s/recurso de inconstitucionalidad concedido". En "Panza", de mayo de 2006, el tribunal hizo lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad presentados por el Gobierno de la Ciudad, dejando sin efecto la sentencia recurrida -una decisión de Cámara que hizo lugar al amparo presentado por Rafael Panza e Isabel Saldaño-, "a fin de que se los incorpore a los programas locales de emergencia habitacional de acuerdo con sus necesidades". En "Toloza" también nos encontramos con un amparo interpuesto contra el Gobierno de la Ciudad, en este caso por Estela C. de Toloza, destinado a que se incorpore a ella y a su hijo menor de edad a los programas de emergencia habitacional. El caso es paralelo al anterior, en cuanto el gobierno local volvió a dejar en la calle a algunos habitantes de la Ciudad, luego de haberles otorgado de modo temporario un modesto subsidio ($ 1800), que resultó obviamente insuficiente para que la amparista pudiera hacer frente al pago de una vivienda.En lo que parece ser la conformación y consolidación de una mayoría interna al tribunal, el máximo organismo judicial de la Ciudad ha decidido ambos casos, junto con otros afines, de modo contrario a los intereses de los amparistas -provenientes ellos de los sectores más empobrecidos de la rica Ciudad de Buenos Aires-. Para tratar de entender el sentido de tales decisiones, y avizorar posibles rumbos futuros del tribunal, exploraré en lo que sigue las principales líneas argumentativas desarrolladas en tales casos por los magistrados en cuestión, a saber, los jueces José O. Casás, Ana M. Conde y Luis Lozano.II. LA NORMATIVA BÁSICA EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALESAnte todo debe señalarse que quien quiera defender una postura contraria a la puesta en práctica de los derechos sociales, particularmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra en serias dificultades. Ello, no sólo porque es muy difícil asumir una posición teórica contraria a los mismos en países tan desiguales como el nuestro, sino además por lo explícito de los compromisos jurídicos asumidos por nuestra comunidad en dicho respecto. La Constitución Nacional (LA 1995-A-26), que ya era muy exigente en materia de derechos sociales en 1957, lo es más a partir de la aprobación de los tratados internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales; y más aún desde la reforma constitucional de 1994, que confirmó y expandió sus ya amplios compromisos sociales. Dentro de dicho marco, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (LA 1996-C-3797) ha hecho todo lo posible por dejar en claro su enérgica adhesión a las doctrinas más avanzadas en la materia, yendo todavía más allá del adelantado esquema propuesto por la Constitución Nacional. En el caso del derecho social más relevante para el análisis que aquí se emprende -el derecho a la vivienda- la Constitución de la Ciudad dedica directamente un título -"Hábitat"- a la cuestión, y afirma en su art. 31 que "La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado". Luego señala la prioridad de las personas pobres y con necesidades especiales; su compromiso a utilizar los inmuebles ociosos en pos del principio citado; y su auspicio a los planes autogestionados de vivienda. Y para este caso, tanto como para los demás supuestos concernientes a derechos sociales, declara, notablemente, que en la Ciudad "los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación, y ésta no puede cercenarlos" (art. 10 CCABA.). Es decir, la normativa existente a nivel internacional y nacional, y de modo muy especial la que rige específicamente para la Ciudad de Buenos Aires, resulta muy clara y muy exigente en todo lo que hace a la vigencia y puesta en práctica de los derechos sociales.Teniendo en cuenta el referido marco legal, que le ahorra a jueces y doctrinarios la necesidad de teorizar sobre interpretaciones posibles o deseables en materia de derechos sociales, resulta asombroso que algunos jueces puedan mostrarse remisos en la aplicación de tales derechos, o desconozcan directamente las obligaciones que tienen como garantes de dichos intereses fundamentales. Por ello mismo -dado lo difícil que resulta adoptar una postura hostil frente a los derechos sociales en un marco como el citado- tiene especial sentido prestarles atención a las razones de fondo presentadas por varios de los integrantes del tribunal de la Ciudad, para respaldar un enfoque restrictivo en la materia.III. LOS LÍMITES DE LA "PROGRESIVIDAD" DE LOS DERECHOS SOCIALESUn argumento repetido dentro de los casos analizados, particularmente por el juez Lozano, tiene que ver con el carácter peculiar de las obligaciones públicas asumidas a través de la normativa constitucional en áreas que impliquen significativas erogaciones de recursos. Lozano dedica largos párrafos a examinar las implicaciones del art. 2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA 1994-B-1633), receptado por la Constitución Nacional, y que impone a los Estados firmantes "adoptar medidas... hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Lozano hace esfuerzos denodados para mostrar que, en verdad, dicho compromiso es muy débil, dado que aparece limitado por el derecho de cada país a decidir libremente de qué modo disponer de sus recursos, teniendo en cuenta sus posibilidades siempre limitadas, y el fuerte impacto presupuestario que involucran medidas como las que están aquí bajo examen. Al juez le interesa mostrar que las apelaciones habituales al art. 2 mencionado son impropias, porque ellas acostumbran a desconocer los matices que fueron introducidos al mismo por el Comité interpretativo respectivo, y las observaciones formuladas por el gobierno argentino en la materia (cuyo representante propuso, una vez ratificado el Pacto, distinguir entre cláusulas operacionales y no operacionales).Lozano repite esta línea argumentativa en "Panza" y en "Toloza" (de hecho, y tal como reconoce, copia directamente casi todo su primer fallo cuando decide el segundo), como si la misma tuviera contundencia, pero lo cierto es que la decisión se desvanece en el aire apenas es mirada con algún detalle. En primer lugar, resulta llamativo el empeño puesto por el juez en desvirtuar el peso del art. 2 PIDESC., siendo él un juez de la Ciudad de Buenos Aires, obligado a actuar en resguardo de una Constitución arriesgada y muy demandante en materia social. El esfuerzo llevado a cabo por Lozano -tratando de demostrar que el "verdadero sentido" del Pacto no es el que proponen sus defensores- resulta poco fecundo cuando el juez tiene frente a sí una Constitución que deja poco margen de duda en cuanto a la importancia que le asigna al resguardo de los derechos sociales: tales derechos -dice explícitamente la Constitución, según viéramos- no pueden ser negados ni limitados por omisiones en la reglamentación, lo que significa que los jueces no pueden esconderse debajo de los errores o las irresponsabilidades de las autoridades políticas respectivas para eludir sus propios deberes.Ahora bien, aun si la Constitución que Lozano está obligado a custodiar no existiese, él seguiría equivocado, porque de los párrafos que cita recabando opiniones del Comité interpretativo del Pacto en ningún momento se desprende una atenuación de las obligaciones de los Estados firmantes en la dirección sugerida por el juez. Es curioso, pero los mismos párrafos aludidos por el juez podrían citarse, sin cambiar una sola coma ni borrar los destacados que el juez intercala, para fundar una opinión exactamente contraria a la que Lozano escribe. Así, Lozano cita, por ejemplo, consideraciones por medio de las cuales el Comité interpela al gobierno argentino, aclarándole que no sólo tiene la obligación de asegurar el derecho a la vivienda digna sino que además debe entender a la misma como "vivienda adecuada", es decir, espaciosa, iluminada, bien ventilada. Más aún, el Comité afirma que la idea de vivienda va más allá del "tejado por encima de la cabeza", para abarcar también el derecho a vivir en "seguridad, paz y dignidad". Entrando en detalles muy concretos, agrega que los grupos más desaventajados deben tener un "acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda" (es interesante contrastar esta afirmación con otras avanzadas por la jueza Ana Conde en "Panza", por ejemplo, en donde ella sugiere que la obligación de la Ciudad se encuentra agotada con la concesión de subsidios y planes transitorios que, como se demostrara en ese caso, no habían sido suficientes para sacar a la demandante de la calle). Lozano dice que "las disposiciones del Pacto deben ser interpretadas en el sentido que le brindan las observaciones del Comité", pero lo hace -insólitamente- para quitar fuerza, en lugar de dar robustez, al reclamo por un derecho a la vivienda. Correspondería preguntarle al juez por qué magia es que las citas que profusamente agrega a su fallo respaldan, en lugar de socavar o tornar inválida, la conclusión que él presenta (frente a tales disonancias, llama la atención el enojo que parece demostrar el juez frente a los "errores" propios del fallo bajo su análisis, al que considera inaceptable dado "el déficit de fundamento que ostenta... por haber soslayado las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales").IV. LA "PROGRESIVIDAD" CUANDO LOS RECURSOS NO ESCASEANLa razón que explica -ya que no justifica- la conclusión de Lozano está dada por las ocasionales referencias de dicho Comité en torno al contexto real en el que funcionan nuestras democracias, y las situaciones de angustia financiera que atraviesan muy habitualmente los países en los que vivimos. Pero, al respecto, habrá que decir nuevamente que todos los esfuerzos que hace Lozano -y con él los jueces que conformaron la mayoría en "Panza" y "Toloza"- resultan vanos cuando tomamos en cuenta, justamente, el contexto en el que ambas decisiones aparecieron inscriptas. En efecto, la mayoría (que reprende a quienes se oponen a su criterio invocando la importancia de tomar en cuenta consideraciones contextuales) afirma -tal como lo expresara el juez Casás en "Toloza"- la importancia de ejercer "la más acabada prudencia al ponderar la función gasto-ingreso público, tomando en cuenta el fuerte impacto presupuestario de los derechos de prestación y, en particular, el de habitar una vivienda digna". Lo notable es que dichos fallos aparecieron no sólo en el marco de fuertes e injustificadas desigualdades, sino además en un momento en donde tanto al nivel de la Nación como en el de la Ciudad las autoridades políticas se jactaban del superávit fiscal existente.Es decir, el argumento del cuidado y la extrema prudencia presupuestaria es siempre un mal argumento cuando lo que se tiene enfrente son obligaciones de rango constitucional. Sin embargo, en situaciones de superávit fiscal el argumento en cuestión no sólo es malo sino además insostenible. Entiéndase: no se dice aquí que dada la existencia de superávit fiscal el gobierno tiene que dedicarse a gastar alegremente esas ganancias, para volver a quebrar, entonces, al poco tiempo. Lo que se dice es, ante todo, que los derechos fundamentales deben garantizarse en todos los casos, incondicionalmente, mientras existan -como en el país siempre han existido, a lo largo de toda su historia- los recursos mínimos indispensables para garantizarlos. De allí que en situaciones como la actual, en donde existen recursos no utilizados, resulta directamente inconcebible que quede algún interés fundamental no protegido y permanentemente garantizado -mucho más en el marco de una Constitución que afirma lo que afirma la de la Ciudad en materia de omisiones legislativas-. Sin duda alguna, las autoridades políticas y judiciales deben ser consideradas responsables por el incumplimiento o directa violación de sus deberes como funcionarios públicos, al permitir la existencia y perduración en el tiempo de violaciones a derechos básicos. Resulta particularmente agraviante, en este sentido, que el poder que está encargado de actuar con el poder político legitime el mantenimiento de tales violaciones mientras discurre equivocadamente en torno a cuestiones meramente formales.V. LA IMPRECISIÓN PROPIA DE LAS SENTENCIAS RECURRIDASAsí como resulta difícil explicar de qué modo es que el juez Lozano llega a las conclusiones que llega partiendo de las premisas de las que parte, no se entiende tampoco cómo es que el juez Osvaldo Casás hace lo propio en la opinión que presenta en "Panza" -una opinión bastante menos trabajada, aunque igualmente problemática, que la que Lozano repite en dicho caso-. El fallo de Casás consta de unos pocos párrafos. En los primeros dos da cuenta de la angustiosa demanda presentada por los amparistas y de la respuesta del Gobierno de la Ciudad. A ello le sigue el núcleo argumentativo del fallo, que consiste en poco más de dos páginas en donde cita: a) el art. 10 CCABA.; b) unas palabras del catedrático español Tomás Fernández diciendo que los derechos fundamentales forman parte de la cultura colectiva (sic); y c) la idea de Alberdi, según la cual "no puede haber gobierno gratis". Frente a dicho panorama el juez se pregunta si los derechos sociales son exigibles, y contesta que la respuesta no es sencilla. Afirma, entonces, que la respuesta no dejaría lugar a dudas si el derecho comprometido en el caso fuera el derecho de salud (sic) por su "imbricación esencial con el derecho a la vida", a la vez que reconoce que existe una conexión entre el derecho a la vivienda digna y el derecho a la salud integral. Cita entonces el art. 31 CCABA., y terminada la cita afirma -ya en la conclusión de su voto-: "Desde esta perspectiva, coincido con mi colega, el Dr. Luis Lozano". Lo cierto es que lo dicho hasta entonces no parece avalar absolutamente ninguna conclusión, y si sugiere algo, en todo caso, ello parece ser favorable a la demanda de los amparistas. Pero el veredicto final del juez es negativo frente a dicha demanda, y ello se debe a que la sentencia bajo examen -agrega Casás- "no permite definir con precisión cuál es la conducta que deben adoptar las autoridades de la Ciudad y dentro de qué límites". La sentencia de la Cámara, nos dice, "resuelve el juicio mediante pautas de excesiva latitud que no se hacen cargo de las particularidades de la causa".Tal sola afirmación resulta contundente, también, para la jueza Ana Conde, para quien "los votos de los Dres. Lozano y Casás... han agotado las cuestiones a tratar". Por lo visto hasta aquí, y teniendo en cuenta la gravedad de la violación de derechos en juego, cabría señalar que la cuestión dista de encontrarse agotada. Más bien, ella no ha empezado a tratarse. Paradójicamente, es la jueza Conde la que enuncia este reproche, y lo dirige no hacia sus colegas sino hacia el fallo de Cámara en "Panza". Según ella, en dicho fallo "no se advierte un desarrollo argumental" apropiado (sic). El mismo, nos dice, se apoya en la invocación de "principios generales emanados de la Constitución y tratados internacionales"; no se acompaña de "un razonado estudio y ponderación de sus alcances"; a la vez que impone en el Gobierno una obligación "imprecisa e indeterminada", cuando -cita- "toda sentencia de amparo debe ser categórica y ejecutiva" (llama la atención que la jueza no haga referencia a la debilidad que afecta al recurso de queja presentado por la Ciudad en dicho caso -recurso de queja que, como dice la jueza Alicia Ruiz, se encuentra basado en "afirmaciones generales que presentan todas las falencias que se atribuye a la sentencia de la Cámara atacada"-).Ante lo dicho podrían señalarse al menos dos cosas. En primer lugar, afirmaciones como las citadas resultan notables si se tiene en cuenta que, al mismo tiempo, los jueces en cuestión insisten en el argumento de la separación de poderes, según el cual el Poder Judicial no debe inmiscuirse en tareas propias de los poderes políticos (determinando, por ejemplo, la oportunidad de una cierta medida, o el modo concreto en que se debe satisfacer un derecho). Es decir, ellos no pueden reprocharle a la Cámara, al mismo tiempo, que no sea lo suficientemente específica respecto de cómo es que el Gobierno de la Ciudad debe satisfacer el derecho a la vivienda y que no sea respetuosa de los amplios márgenes de acción propios del poder político, al imponerle deberes concretos. En segundo lugar, uno nunca debiera perder de vista que la principal misión de los jueces, como garantes del cumplimiento de la Constitución de la Ciudad, es la de asegurar la efectiva vigencia de los derechos de los habitantes de la Ciudad. De allí que, especialmente frente a un amparo que se presenta ante una violación gravísima de un derecho fundamental claramente sostenido por la Constitución porteña, los jueces no debieran perderse en consideraciones puramente formalistas, olvidándose del derecho en juego, y degradando así su propia tarea. Si los jueces creyeran sinceramente que el fallo de Cámara no fue todo lo preciso que debía ser, entonces su deber sería el de colaborar inmediatamente con la misma, y con el Gobierno de la Ciudad, para lograr lo único realmente importante -y lo único que justifica realmente los excelentes sueldos que la Ciudad les paga: asegurar que ningún habitante de la Ciudad padezca un agravio a sus derechos (y menos de modo sistemático)-. De lo contrario la ley invierte su función, para quedar al servicio de la violación de derechos, y la justicia contradice su finalidad, al legitimar en lugar de imposibilitar dichas violaciones.Señalado lo anterior, quisiera hacer una brevísima referencia a la "terrible piedra del escándalo" que -según los jueces citados- aparece en el fallo de Cámara en "Panza". Luego de un largo y exhaustivo recorrido por la normativa vigente en materia de derechos sociales, la Cámara afirma que "mientras subsista la situación actual de los accionantes", el Gobierno de la Ciudad se encuentra obligado a prestarles "adecuada asistencia habitacional, ya sea mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto 895/2002 o bien incorporándolos a cualquier otro plan que resguarde los fines habitacionales perseguidos en este proceso". Lo cierto es que, contra lo que Lozano, Casás y Conde señalaron con horror e indignación, la decisión de la Cámara marcaba adecuadamente la obligación del poder político, a la vez que dejaba un margen de maniobra apropiado para que aquél decidiera de qué modo cumplir con su obligación constitucional. En este sentido, la Cámara eligió transitar, tímidamente tal vez, un correcto camino intermedio, rechazando la pasividad injustificada y autoproclamadamente deferente que asume el Tribunal Superior de la Ciudad, y el activismo intrusivo que lleva a algunos jueces, en ocasiones, a imponer sobre el poder político una única solución como posible. En lugar de colaborar en esta tarea constructiva junto con la Cámara y el poder político, tratando de dar garantía a los derechos consagrados en la Constitución de la Ciudad, el máximo tribunal porteño optó por echar ese esfuerzo por la borda, manteniendo -aportando su fuerza para preservar- una situación violatoria de derechos. Concluyo el examen de este particular señalando un detalle adicional, de cierta importancia: es interesante reconocer que el rumbo sugerido por la Cámara en su decisión aparece en línea con los nuevos modos de resolución sugeridos por la Corte Suprema de la Nación en fallos como "Verbitzky" y "Mendoza", en donde el máximo tribunal también optó por una vía intermedia entre el activismo intrusivo y la pasividad deferente. En ambos casos la Corte mostró las posibilidades de transitar un camino alternativo, basado en el diálogo interpoderes y la necesidad de construir con ellos soluciones protectivas de los derechos. Al hacerlo, ella se puso en línea con el actuar de los mejores tribunales superiores del ámbito internacional (pienso tanto en las formas del "litigio estructural" que se acepta en los Estados Unidos como en una pluralidad de decisiones brillantes firmadas por el máximo tribunal de Colombia). Frente a este modo de actuar novedoso, y normativamente justificable, es el Tribunal Superior el que se muestra teóricamente rezagado (unas cuantas décadas se podría decir), por lo que su reproche a la Cámara en "Panza" no sólo resulta fuera de lugar sino que incluso testimonia el asombroso nivel de ese rezago.VI. TEORÍA INTERPRETATIVA Y DERECHOS SOCIALESUna última consideración sobre la que quisiera ingresar se relaciona con las teorías interpretativas utilizadas por el tribunal. Como no puede ser de otra manera, dichas teorías juegan siempre -como han jugado en los fallos citados- un papel determinante al momento de definir la decisión judicial. El juez Lozano, por ejemplo, tiende a sostener una teoría interpretativa que, en principio, podríamos denominar "originalista", es decir, una postura que sostiene que frente a los casos en que la letra explícita del texto normativo no da una solución clara al problema bajo estudio, el mismo debe interpretarse teniendo en cuenta las intenciones originarias que quisieron darle quienes lo escribieron. Es ese difuso impulso destinado a buscar el sentido originario de la norma el que lo llevó, en "Panza" y "Toloza", a indagar una y otra vez sobre el significado "real" de la idea de "cumplimiento progresivo" incorporada en el art. 2 PIDESC. Éste no es, sin embargo, un principio compartido por todos los demás miembros del tribunal. La jueza Conde, por ejemplo, tiende a leer a las normas vigentes desde una lectura "dinámica", opuesta a la anterior. Como sostuviera Conde en "Comisión de Vecinos Lugano", dicha interpretación sostiene, contra lo que afirma el originalismo, que "las normas deben interpretarse en forma dinámica, adaptándolas a la cambiante realidad y las circunstancias políticas, económicas y sociales actuales" (las bastardillas son de ella, interesada en destacar la importancia de este principio dentro de su fallo). Esta situación (de contradicción en cuanto a las teorías interpretativas utilizadas por los jueces) resulta, sin duda, normal en una mayoría de tribunales colectivos, pero no por ello deja de ser amenazadora para el ciudadano común. Y es que si los jueces se toman en serio los compromisos que asumen, lo que no siempre ocurre, es dable esperar que, bajo la guía de teorías interpretativas contradictorias entre sí, ellos terminen leyendo al Derecho de modos directamente opuestos. Ocurre que el originalismo nos induce a encontrar el significado de la Constitución, por ejemplo, mirando al pasado (y de allí la tendencia de Lozano a escarbar en fuentes históricas y a citar a Juan B. Alberdi, o a los debates de 1853), mientras que la postura dinámica nos sugiere pensar en el presente y en el futuro, dejando de lado, en principio, lo que pudieron haber tenido en mente quienes pensaron esas normas décadas o siglos atrás. Para el ciudadano común el hecho de que los jueces puedan apelar, indistintamente, a un tipo de teoría o a la teoría opuesta significa una extraordinaria incerteza en cuanto al significado concreto de los derechos que le corresponden.La situación descripta, como decía, es bastante común y tal vez inevitable en los cuerpos colectivos, por más que esto en nada alivie la angustia que podamos sentir al respecto. Lo que agrega temor o patetismo a esta situación es que cada uno de los jueces (lo que se ve muy claramente en el caso de los jueces del Tribunal Superior) suele acompañar a principios generales como los enunciados ("originalismo" en un caso, "dinamismo" en el otro) con otra serie de "variables de ajuste" que terminan por tornar incomprensible cuál es la teoría que usan y, por lo tanto, cuál va a ser la lectura final que van a darle a nuestros derechos. En un párrafo realmente llamativo la jueza Conde completa el principio enunciado (adhesión a una teoría de la interpretación dinámica) afirmando que el intérprete debe acompañar ese principio general con otros que le permitan tener en cuenta "el contexto general de las normas"; "los fines que las informan"; "la racionalidad del precepto"; y "la voluntad del legislador", "extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma". A quienes conocen de teoría interpretativa les resultará fácil advertir que en cinco renglones la jueza apunta fundamentalmente a cinco teorías diferentes, que se orientan en direcciones muchas veces opuestas entre sí: la teoría dinámica; la originalista; la teleológica; la del contexto normativo; y la de la racionalidad. Es decir, la jueza Conde nos señala la "compleja" concepción interpretativa de la que participa, sin advertir que las partes componentes de dicha concepción amenazan con llevarla a direcciones opuestas en cada caso. Ella podrá sugerir, frente a dicha circunstancia, que tales criterios pueden finalmente armonizarse y convivir pacíficamente entre ellos. Conviene señalar desde ya que eso no es posible, salvo al costo de poner en marcha la plena e indeseable discrecionalidad del intérprete, que luego nos dirá, sin razón, que sólo se trataba de combinar inteligentemente tales principios. En definitiva, lo que termina ocurriendo es que el intérprete decide, conforme a sus prejuicios, su ideología, sus preferencias, cuál es la solución a la que quiere llegar, y luego la justifica recurriendo a la teoría interpretativa que mejor se acomoda a dicha solución preconcebida.Para terminar con el otro ejemplo citado cabría decir que la teoría interpretativa a la que adhiere Lozano es aún más compleja y difícil de asir que la de Conde, ya que mayor sofisticación argumentativa no siempre significa mayor claridad argumentativa. En uno de los peores fallos producidos por el principal tribunal de la Ciudad en su corta historia -me refiero a "Asociación por los Derechos Civiles v. GCBA. s/acción declarativa de inconstitucionalidad"- el juez Lozano tuvo la oportunidad de explayarse sobre su particular postura interpretativa. En dicho fallo el juez se preguntó "si las ideas de la época en que los textos fueron sancionados [debían] presidir su interpretación actual", o si cabía, en cambio, "una interpretación dinámica" de los mismos. Lozano advirtió entonces, correctamente, lo que su par no había parecido advertir, esto es, que se encontraba frente a una opción no trivial (qué teoría interpretativa escoger); advirtió que no se podía, simplemente, acumular teorías interpretativas como si todo fuera compatible con todo. Sin embargo, luego de dicho reconocimiento su explicación pasó a tornarse menos comprensible en la medida en que se iba desarrollando. El juez sostuvo entonces que dicha teoría dinámica era correctamente aplicada en un caso: en sus palabras, cuando "la aplicación literal de una cláusula redactada en un tiempo lejano (más en sentido tecnológico que cronológico) se vuelve en contra de los fines que la inspiraron; de lo contrario, se convierte en un modo de reforma constitucional, dispuesta por los jueces, que el constituyente, obviamente, no contempló". Dio entonces dos ejemplos aparentemente obvios de interpretaciones no-dinámicas equivocadas: el de tratar a las aeronaves, inexistentes en 1853, de modo distinto que a los carruajes o buques (a los fines del art. 11 CN.), y el de negarles el derecho de voto a las mujeres, dado que los redactores originarios de la Constitución no compartían nuestro actual concepto sobre la dignidad de la mujer.Ideas como las citadas, que sólo representan el primer paso del juez en su razonamiento, revelan ya una serie de cuestiones de interés. Por un lado, y sólo para reafirmar lo dicho más arriba, se destaca el modo en que Lozano rechaza el criterio que, por ejemplo, la Dra. Conde afirma como guía de sus sentencias. Por otro lado, es interesante notar que Lozano se muestra categórico contra el uso de la interpretación dinámica, salvo para todos los casos en que el texto debe interpretarse dinámicamente (¡!). El ejemplo que da sobre el voto femenino es interesante, en tal respecto, porque dependiendo de la amplitud con la que se lean las finalidades perseguidas por los "padres fundadores", el mismo puede reconocerse como compatible o incompatible con el "sentido original" de la Constitución. Lo mismo ocurriría si la medida que tuviéramos que examinar se vinculara con la regulación de la economía por parte del Estado, con la apertura del país frente a la inmigración atea, con las formas más participativas de la democracia, etc. Lo que sucede, según entiendo, es que estamos frente a un habitual caso de pura discrecionalidad del intérprete, que invoca el título de diferentes teorías interpretativas para hacer prevalecer lo que es, finalmente, su puro y personal criterio (algo que ya podía anticiparse leyendo las respuestas dadas por el actual juez frente a las preguntas que se le formularon sobre cuestiones interpretativas en los días previos a su designación).En resumen, lo dicho hasta aquí pretende dejar en claro los serios y diversos problemas que vienen afectando a las decisiones del Tribunal Superior de la Ciudad: problemas relacionados con las referencias normativas que toma en cuenta y con las que omite, con los formalismos en los que incurre, con las inconsistencias en las que cae, con los razonamientos lógicamente truncos que propone, con los límites y alcances que establece sobre su propia labor, con las teorías interpretativas a las que apela. Estos problemas, según lo que hemos examinado en las páginas anteriores, resultan especialmente importantes en materia de derechos sociales, una materia que requeriría, por parte de la justicia, de los máximos cuidados -no del abundante presupuesto de la Ciudad, sino de los históricamente violados derechos de sus habitantes más pobres-.
